[27]参见陈瑞华:《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第32页。
然而随着我国经济发展的加速与社会转型的加快,诸多社会矛盾逐步激化和显现,信访量居高不下,集体上访、越级上访、非正常上访甚至群体性事件和突发性事件频繁发生。现行信访制度从最初的收集听取民情民意演变成准司法行政救济机构,其制度设计缺乏精密性和复杂性,信访工作机构职能定位与其实际承担的工作任务缺少统一性。
这些原本可以通过司法渠道解决的案件涌入信访渠道,给本来就非常拥挤的信访通道造成进一步的压力,影响信访通道功能的正常发挥。3.本文的观点本文认为,在我国现阶段,法治建设还很不完善,虽然信访制度的确存在着许多问题,但是还没有一种制度能够取代它的功能,因此,信访制度有其存在的价值。甚至当事人的信访件在信访机构就会停留很长时间才被移交至有权处理的单位,因此有些信访人寄出去的信件如石沉大海也是可以理解的。四是能够使信访制度更好地发挥纠纷化解功能、权利救济功能和民主监督功能。{5}杨光斌:《政治学原理》,中国人民人学出版社{1998年版。
只有那些线索清楚、影响较大的信访事项才可能立案,偶然性和运气占了很大成分。信访机构并属于国家机关序列,没有严格意义上的隶属关系。均衡性原则与适当性原则、必要性原则的侧重点不同,适当性原则、必要性原则倾向于手段是否有助于达成目的之考量,而均衡性原则却可能因为所采取的手段对冲突相对方的利益造成过分侵害,从而导致否定该目的的追求。
反之,如果措施采用无助于、甚至有碍于结果或目标的达成,则不具有适当性。即使现实中存在其他实现此目标的方式,但不属于适当性原则考量范围。杨寅:《公共利益的程序主义考量》,载《法学》2004年第10期。按照德国学者阿历克西法规范理论,法律原则是一种具有初步确定性的法规范,[19]它只能提供大致的法律意向或意图。
这一法律规则也可以视为在满足条件C1的前提下,公共利益概念涵义的确定,由此便完成了个案中公共利益涵义论证的过程。本文将公共利益概念的论证过程分为初步确定和最终确定两个阶段。
在法理上,由于法律原则的内容体现为概括性的价值或意向,并未设置清楚的事实要件与法效果,因此对特定个案来说只是某种初步性理由,一个原则可能成为支持某个法律诉求的理由,其最终的效果如何取决于相互冲突的法律原则之间的权衡与碰撞。然而,公共利益毕竟是一个以价值判断为核心的不确定法律概念。[22](二)衡量模式的具体运用:以比例原则为框架 就衡量模式运用的具体方法而言,在德国司法实务界与学理上备受推崇的比例原则被认为是最具可操作性和客观性的论证框架。[13]这一目标的实现需透过程序主义的进路,让各方利益主体在平等、包容、排除外在强制与内在强制的法律程序中进行商谈、交涉与论证,最终达成价值共识,从而实现个案中的正义。
[2] 此类研究代表性著述,如房绍坤:《论征收中公共利益界定的程序机制》,载《法学家》2010年第6期。只有通过这种机制所确定的公共利益才具备充分的正当性,而这恰恰是我国当下相关法律制度最为缺乏的要素。1.适当性原则考量 适当性原则在于考量政府所采取的措施或手段是否适合或有助于追求目标的达成。从法律规范形式的角度看,《条例》所列举的五种公共利益类型可以视为初步确定公共利益范围的五项法律原则,即基于国防外交需要的原则、基于基础设施建设需要的原则、基于公共事业需要的原则和基于保障安居工程建设需要的原则,这只是这完成了确定公共利益概念涵义的第一个步骤。
同时,这个结论还确立了一条明确的法律规则:在满足构成要件C1的条件下,产生法律效果D1(政府的征收行为合法且满足公共利益的要求)。再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量,获得最终确定性(产生公共利益具体涵义的法律规则)。
[10]这种有意义的或有价值的的判断完全基于主体精神层面的感受,由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。当然,法律适用者在个案中所作的 公共利益内容填充首先仅具有针对个案的效力,只能视为造法的尝试,只有通过遵循判决先例制度的作用才能获得法规范的效力。
类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义,这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素,然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型,从而在特定领域实现法律规定的具体化。黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》,载《法学》2004年第10期,等等。关键词: 公共利益 类型化 权衡模式 我国法学界对公共利益概念的研究,其进路大致可分为实质主义和程序主义两种。[27]在上述案件中,考量政府征收行为是否符合均衡性原则的要求,关键在于其所追求的公共利益(解决外来务工者子女读书问题)与被征收者的财产利益损害之间的衡量。在比例原则的框架中,利益衡量需经过适当性、必要性与均衡性三个环节的逐次考量。当立法没有提供公共利益具体类型时,则需要在法律适用中完成这一步骤。
当然,这是一个以个案事实为前提、有条件成立的法律规则。从法律学的角度考察,法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益,并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法,它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。
公共利益涵义的确定具有立法委托的意味——立法者将高位阶法中的笼统、原则性的规定留待低位阶法的创制者根据具体立法事项予以进一步类型化、明确化,甚至授权法律适用者在根据个案事实明确其具体含义。进入专题: 公共利益 类型化 权衡模式 。
换言之,所采取的手段不必要求是唯一有助于目的达成之方法,只要该手段有助于目的实现即可。[25]适当性原则只是比例原则考察的第一个环节,仅能从客观的角度以目的符合性来检验特定措施,至于该措施对于目的之适当程度,则不是适当性原则的内涵。
[7](二)程序主义研究进路的贡献及其局限程序主义研究进路回避了对公共利益概念实体内涵作精确界定的企图,而是尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的商谈确定公共利益的内容,从而为公共利益的证成寻求一种合理的制度安排。摘要: 对于公共利益这个不确定法律概念的论证,学界普遍存在着试图通过一般性阐释确定其涵义的误区。[3]参见【德】卡尔.恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第133页。通过形象化的类型描述,房屋征收活动中的公共利益涵义得以进一步明确,从而也实现了对公共利益这一高度抽象化的不确定法律概念的价值填充。
所谓价值填充,是指依据立法目的,运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的欷歔空间进行填补充实,以增进法律规定的确定性。这一过程可以发生在立法程序或是行政程序与司法程序中。
因此,这种方法的适用只能作为对传统的法律规则论证模式的矫正和补救,即在法律规则缺失前提下不得已使用的方法。第三,抽象的法律原则大凡难以单独成为论证公共利益的依据,往往需要求助于利益衡量,才能完成最终的论证。
[23] 参见蔡振荣:《论比例原则与基本人权之保障》,载氏著:《行政法理论与基本人权之保障》,台北五南图书出版公司1999年版,第134页。易言之,限制手段尽管符合适当性原则、必要性原则的要求,但不能给冲突相对方造成不相当的损害——损害不能超过其自身所能实现的利益程度。
类型化思考具有填补法律漏洞、形成法体系等重要功能。在此案中,[24]政府为了解决外来务工者子女的就学问题决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校,该项目需占用土地10亩,其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。[1] 有关这方面的研究著述颇为丰硕,如胡鸿高:《公共利益的法律界定》,载《中国法学》2008年第4期。被征收居民对该项目方案提出异议:在规划用地附件有一块荒地,只要将校址稍作移动,就可以避免征收私人房屋,政府对此的答复是,该荒地上有一个山坡,不利于学校的建设。
另一方面,被征收人以政府的征收行为侵害其财产权为由提出异议,那么,支持被征收人主张的法律原则可以归结为——保护合法私人财产的原则。注释:本文系2011年广州市人文社科规划项目(11Y6)、华南理工大学中央高校基本科研业务费滚动项目(X2fxD2117890), 培育项目(X2fxD2117800)之阶段性成果。
因此,只要手段或措施部分符合目的,即符合适当性原则的要求。这就需要将具体案件中法律原则之间的冲突还原为不同利益之间的冲突,对案件所涉及的各种利益进行审查并衡量,以决定优先保护那些更值得保护的利益。
个案中论证公共利益概念的衡量模式包含着以下要素:首先,在法律规则缺失的条件下,法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证——根据案件事实发掘出相互冲突的法律原则,将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由,然后再展开法律原则之间的权衡和碰撞。在有关公共利益的衡量中,均衡性原则往往要求公权力不能因为微小的公共利益去损害较大的个人权益。